As incertezas da tributação no e-commerce
A atividade tributária brasileira é, de uma forma geral, extremamente dinâmica. Todos os dias, acompanhamos o resultado de uma intensa produção legislativa em matéria fiscal.
Também verificamos que os tribunais, sobretudo os administrativos, trabalham exaustivamente incessantemente, proferindo todo o tipo de decisão relacionada aos temas tributários mais diversos.
Contudo, de forma paradoxal, alguns temas relevantes permanecem distantes da realidade legislativa e jurisprudencial brasileira: é o caso da tributação do comércio eletrônico.
Por mais que o setor cresça e os problemas surjam, por mais que haja debate, o fato é que, na prática, pouco se produz em termos de legislação ou de jurisprudência.
Como resultado, existem diversas questões fiscais que permanecem sem resposta ou que têm solução duvidosa, como, por exemplo, o ISS sobre a veiculação de anúncios, a isenção de Imposto de Importação nas comprar inferiores a US$ 50,00, tributos incidentes na aquisição de software via download, entre outras.
Porém, um dos temas que mais aflige as empresas do setor de e-commerce é a guerra entre os estados referente à arrecadação do ICMS.
É fato que em 1988, ano em que nossa Constituição Federal foi publicada, o comércio ocorria somente em lojas físicas ou modalidade “porta a porta”, assim como também devemos lembrar que, em 1996, quando foi editada a Lei Complementar nº 87 que disciplina o ICMS, a internet comercial começava a explorada no país, o que justificaria uma aparente lacuna legislativa sobre a matéria. Porém é inconcebível que, passados tantos anos, a matéria ainda não tenha sido devidamente tratada para fins fiscais, o que causa aos contribuintes diversas incertezas.
Para entendermos a questão relacionada à disputa pela arrecadação, é importante ter em mente que conforme prevê a Constituição, o ICMS é um tributo de competência estadual, ou seja, cabe aos Estados sua instituição, bem como a determinação das regras gerais relacionadas à sua incidência.
A Constituição também procurou determinar como as receitas da arrecadação do ICMS devem ser repartidas no caso de operações interestaduais, ,isto é, que envolvam sujeitos localizados em dois Estados diferentes.
Assim, em se tratando de operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, será aplicada na operação alíquota interna, ou seja, o ICMS é pago integralmente para o Estado de origem, de outra forma, será aplicada a alíquota interestadual, havendo a repartição da arrecadação entre o Estado de origem e o de destino, em caso de operações que não se destinem a consumidor final.
Em operações de e-commerce isso equivale dizer que:
- Nas operações B2B – Business to Business, haverá a repartição do ICMS entre o estado de origem e o de destino
- Nas operações B2C – Business to Consumer, as quais se destinam a consumidores finais, o ICMS será cobrado considerando-se a alíquota interna do estado de origem e recolhido ao mesmo.
Contudo, com a intensificação de e-commerce, e o consequente aumento do fluxo de operações interestaduais “B2C”, os Estados destinatários das mercadorias passaram a questionar referida repartição, sobretudo diante da noção de estabelecimento em casos de comércio eletrônico, o que culminou na celebração do Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011, no âmbito do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária).
Em resumo, o Protocolo ICMS nº 21/2011 prevê que nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, o adicional de alíquota do ICMS deverá ser recolhido ao Estado de destino, desde que esse seja signatário do Protocolo, isto é, não obstante a Constituição Federal preveja que, em tais operações o ICMS deve ser recolhido ao Estado de origem, o Protocolo confere aos Estados de destino, que dele forem signatários, o poder de exigir o mesmo imposto.
Como resultado prático, no caso de uma operação originada por uma empresa localizada em um Estado não signatário do Protocolo e destinada a um consumidor localizado em Estado signatário, haverá a dupla incidência do ICMS, pois o imposto será cobrado tanto na origem quanto no destino.
A consequência inevitável desse imbróglio jurídico é o aumento dos preços dos produtos, pois o ICMS é um tributo cujo ônus é repassado ao consumidor final.
Naturalmente, muitas empresas de e-commerce passaram a questionar, perante o Poder Judiciário, a legalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011, alegando extrapolaria os limites delimitados pela Constituição relativamente à cobrança e à repartição do ICMS.
Mais recentemente, a eficácia do Protocolo ICMS nº 21/2011 foi suspensa em virtude de liminar concedida na Adin (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 4628, ajuizada junto ao STF – Supremo Tribunal Federal.
Assim, a questão da dupla tributação encontra-se suspensa, porém não resolvida, o que mantém mais uma sombra de insegurança jurídica para as empresas de e-commerce que, embora já estejam em atividade no Brasil há quase vinte anos, nunca tiveram as peculiaridades de seu negócio devidamente tratadas pela legislação.
Por Rosely Cruz e Raquel do Amaral dos Santos no Última Instância
